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  • 中美贸易摩擦中的“强制技术转让”争议及其法理分析——以技术转让政...
  • [摘要]南北国家科技发展水平的严重不平衡使得技术转让政策的南北差异必然存在,从而导致知识产权争端。虽然中美之间某些领域技术水平对比的反转使中美技术转让政策立场发生某些对调,但总体而言,其仍然符合技术转让政策南北差异的一般规律。因此,中美技术转让政策争议乃至中美知识产权争端的发生是必然的;且在两国整体技术水平存在差距的现状下,对于争议的解决也只能是阶段性的,不可能一蹴而就。就当前阶段的中美知识产权争端而言,中国技术转让政策所具有的促进技术转让的附带效果不应当被认定为具有“强制性”。但是随着国家以及本国企业经济实力与创新能力的提升,以及发达国家对对等待遇的追求,中国技术转让政策背后蕴含的依赖外国技术转让以提升本国技术水平的思想基础可以有所调整。
  • 沈伟、厉潇然
  • 全文[ PDF 2497.0 MB ] 2019.5(6):81-99  共有 3313 人次浏览
  • 国际私法国际前沿年度报告(2017—2018)
  • [摘要]2017年7月至2018年6月期间,尽管有特朗普政府单边主义政策的影响,但各国国际私法仍然取得了新的进步。欧盟国际私法统一化在英国脱欧谈判背景下有所放缓,但也有几项新的条例得到了修订。《欧盟取证条例》和《欧盟送达条例》也在征求修订意见。欧盟成员国也展开了在国际商事法院方面的竞争。美国法学会第三次《冲突法重述》和第四次《对外关系法重述》的编纂取得了阶段性成果。美国联邦最高法院在维生素C案中否定了中国商务部对中国法律的解释意见。美国国会通过了《CLOUD法》,允许法院和行政机关从域外获取数据信息。美国联邦最高法院还判决跨国公司不适用《外国人侵权法》。中美法院都出现了相互承认和执行对方商事判决的新判例。澳大利亚《国际民法法令》即将颁布,同时,澳大利亚维多利亚省法院首次承认和执行了一起中国金钱判决。新西兰颁布了新的侵权国际私法。新加坡依据海牙《选择法院协议公约》首次承认和执行了英国法院判决。海牙国际私法会议完成了判决公约草案的起草工作。联合国国际贸易法委员会则通过了关于调解的新加坡公约。
  • 杜涛
  • 全文[ PDF 1061.0 MB ] 2019.3(6):89-128  共有 3923 人次浏览
  • 中国与澳大利亚民商事判决承认和执行的实践与改进
  • [摘要]摘要:从最近澳大利亚法院承认和执行以及拒绝中国法院判决的实践来看,在普通法机制下,澳大利亚法院侧重于考察中国判决中的正当程序、国际管辖权、是否违背自然正义、是否为固定金额的金钱判决、是否存在滥用诉讼程序等问题。由于中国司法实践中对外国判决的承认和执行主要考虑条约关系和互惠关系,从而导致中国法院目前未承认和执行过澳大利亚法院的判决。对此,中国应注重澳大利亚司法判例中的国际私法规则,借鉴中国和新加坡的双边合作模式,并拓宽互惠关系的建立途径,通过积极参与国际规则进一步推动中国与澳大利亚之间判决的相互承认和执行。
  • 王雅菡
  • 全文[ PDF 1686.0 MB ] 2019.6(6):0-0  共有 3285 人次浏览
  • 人权事务委员会一般性意见的法律意义
  • [摘要]摘要:负责监督《公民及政治权利国际公约》的人权事务委员会迄今共通过了36项一般性意见,其中的一些解释得到了缔约国的承认和援引,另一些解释则引发了缔约国的批评。一般性意见有助于形成缔约国理解《公约》的共识。一般性意见的某些解释还得到国际法院以及国际法委员会的采纳。一般性意见可引起《维也纳条约法公约》第31条第3款所称的嗣后协定和嗣后惯例,也可引发或反映《维也纳条约法公约》第32条所称的嗣后实践。一般性意见具有类似《国际法院规约》第38条第1款(卯)项所称之辅助资料的作用。
  • 卜凌嘉
  • 全文[ PDF 1552.0 MB ] 2019.2(6):75-88  共有 3625 人次浏览
  • 法国商事仲裁二元立法模式及其启示
  • [摘要]法国是对商事仲裁采取二元立法模式的典型国家,《法国仲裁法(2011)》分为“国内仲裁篇”与“国际仲裁篇”。法国商事仲裁二元立法模式本质上源于,在涉及仲裁协议、保密要求、仲裁庭人数、裁决意见、裁决撤销以及裁决执行等诸多问题上,立法者欲为国内仲裁与国际仲裁作出不同的制度安排。此种立法模式下,对仲裁“国际性”的识别成为十分重要的实践问题。对此,法国采取的是基于经济因素考量的客观标准。这一标准具有极强的开放性,赋予法院根据具体情形界定案件是否为国际仲裁的自由裁量空间。中国未来修订仲裁法时,有必要借鉴法国,确立清晰的二元立法模式。在仲裁“国际性”的识别问题上,亦可在一定程度上借鉴法国的司法实践。
  • 傅攀峰
  • 全文[ PDF 1673.0 MB ] 2019.1(6):86-100  共有 3499 人次浏览
  • 维生素C反垄断案中的外国法查明问题及对中国的启示
  • [摘要]美国动物科学产品公司诉河北维尔康制药有限公司案历经美国联邦地区法院,美国联邦第二巡回上诉法院,美国联邦最高法院三审后,再度发回第二巡回上诉法院重审,其中外国法(中国相关法律)的查明是该案反复争议的问题。美国普通法有关外国政府声明的规定模糊,以及美国法院对美国《联邦民事诉讼法》第44.1条规定的不同解读,导致地区法院和第二巡回上诉法院对中国法内容的解释截然相反,其理由也针锋相对。联邦最高法院一锤定音,对外国法查明中外国政府声明确立了新的规则,即外国政府作出有关本国法内容和解释的声明,并不必然具有绝定性效力,而应结合具体情况来判断应该赋予声明以何种效力。要促进中国涉外司法审判,中国法院不仅应该学习美国法院对外国法查明的慎重态度和专业精神,同时,中国外国法查明制度设计上的瑕疵也应引起重视,予以纠正。
  • 甘勇
  • 全文[ PDF 859.0 MB ] 2019.4(6):95-116  共有 3417 人次浏览
  • 俄罗斯资本弱化规则新发展及对中国的启示
  • [摘要]2017年1月1日生效的俄罗斯资本弱化新规则重新定义了规则适用范围和例外情形。结合《OECD税收协定范本注释》和俄罗斯法院近年来的判决,外国投资者适用资本弱化规则的可能性增大。然而俄罗斯适用资本弱化规则的方式并非完全合理,并不能完全解决其资本弱化规则与双边税收协定之间的潜在冲突。参考俄罗斯资本弱化规则的发展及其过程中出现的问题,考虑到其对中国投资方的影响,中国一方面应当借鉴俄罗斯资本弱化规则制定的经验和教训,修改和完善中国资本弱化规则;另一方面,中国应当积极采取措施,有针对性地修改税收抵免规则,以解决中国投资方遭遇外国资本弱化规则的适用后所面临的双重征税问题。同时,中国投资者应当有针对性地调整投资战略,注意投资对象的债资比例,同时在遭遇资本弱化规则时积极依据税收协定中的相关条款进行抗辩,亦可向中国税收主管当局提交相关案情、寻求救济。
  • 崔晓静、潘敏
  • 全文[ PDF 1982.0 MB ] 2019.5(6):100-116  共有 3089 人次浏览
  • 改革开放40年来中国涉外仲裁法律制度发展的历程、理念与方向
  • [摘要]摘要:改革开放40年来,中国涉外仲裁法律制度取得了长足的发展。立法层面的从无到有、从分散到统一,其始终与改革开放相伴而行。司法层面尤其是最高人民法院的不断实践,也让友好型仲裁政策得以确立。而在全球化与本土化、尊重仲裁自治与强化司法监督、公正与效率三个维度的理念平衡,更让中国涉外仲裁法律制度走出了一条顺应国际趋势并符合中国国情的可行道路。展望未来,我们要站在构建人类命运共同体的理论高度,认识到全球化的发展潮流不可逆转,多元化的争议解决格局日趋形成,友好型仲裁的政策导向不能动摇,从而推动中国涉外仲裁法律制度在新时代实现新发展。
  • 刘晓红、冯硕
  • 全文[ PDF 3194.0 MB ] 2019.6(6):0-0  共有 3045 人次浏览
  • 经济、社会和文化权利委员会的一般性意见
  • [摘要]摘要:除了为缔约国提交报告提供技术性指引,经济、社会和文化权利委员会的大部分一般性意见都涉及对公约相关权利和义务的解释。一般情况下,一般性意见只是对公约条款进行细化,但有时也会对公约相关权利和义务做出创新性解释。委员会的一般性意见不具有法律拘束力,但它们作为公约的权威性解释经常被委员会、区域人权机构和国内法院援引。一般性意见对中国的影响主要体现在缔约国报告程序,即委员会在针对中国的结论性意见中广泛援引一般性意见作为审查依据。中国首先应当对委员会众多的一般性意见进行评估,区分合理解释和不合理解释,并分别采取不同的应对措施;其次,中国在提交缔约国履约报告时应当主动对公约进行解释;最后,中国应当充分利用一般性意见中蕴含的法理,将其作为中国在立法和司法中解释公约的工具。
  • 张雪莲
  • 全文[ PDF 1589.0 MB ] 2019.2(6):89-101  共有 3363 人次浏览
  • 论国际私法公共政策之人权内涵
  • [摘要]传统上,国际私法公共政策的内涵和考量因素主要根植于保护国家利益,而非保护个人利益。但公共政策的内涵具有可变更性,现代国际私法逐渐在传统公共政策的基础上,将人权的保护作为公共政策的考量因素,赋予其“保护伞”的功能。当外国法的适用结果或外国判决的承认与执行明显侵犯人权时,将依据公共政策拒绝适用外国法或拒绝承认与执行外国判决。此种做法一方面有助于实现国际私法实质正义价值取向,另一方面也面临着违反禁止实质性审查、影响外国判决的自由流动、公共政策与审查程序公正的重叠、动摇公共政策的例外性质以及多元化人权保护理念下公共政策之滥用风险等诸多困境。
  • 刘阳
  • 全文[ PDF 1485.0 MB ] 2019.1(6):101-113  共有 3429 人次浏览
  • 内地与香港婚姻家事判决认可与执行的二元分化困境及化解
  • [摘要]部分婚姻家事判决可以认可执行,部分婚姻家事判决不能认可执行的二元分化现象是内地与香港婚姻家事判决流通制度的突出特征,实践中造成内港婚姻家事案件的诉讼困局。2017年《关于内地与香港特别行政区相互认可和执行婚姻家庭民事判决的安排》尽力化解两地婚姻家事领域条约、实体法、程序法和冲突法的差异,详尽的适用范围列举和有进有退的审查事项,将大部分婚姻家事判决纳入安排适用范围。2019年《内地与香港相互认可和执行民商事案件判决的安排》进一步接纳了个别的婚姻家事判决。但仍有小部分婚姻家事判决无法根据两项安排获得认可执行,内港婚姻诉讼困局得以舒缓但未能完全解决。安排之外的内港婚姻家事判决能否得到认可和执行将取决于两地对安排与域内法之间效力关系的认识。基于安排的性质和以往的实践,可以考虑借助司法解释出台的时机,规定参照安排适用条款从而一揽子解决内港婚姻家事判决的认可和执行。
  • 张淑钿
  • 全文[ PDF 846.0 MB ] 2019.4(6):117-128  共有 3204 人次浏览
  • 国际投资仲裁中税收例外条款的适用——基于ECT近期案件
  • [摘要]近年来,国际投资有关的税收措施持续引发投资仲裁,暴露出税收例外条款适用的诸多问题。ECT的近期实践表明,仲裁庭对税收措施采取两步分析法:一要满足国内法上的税收基本要件,东道国司法机关的实质审查优于形式审查;二须符合国际法善意原则,东道国的目的解释优于申请方主张的效果分析。出于尊重税收主权,仲裁庭推定税收善意合法,投资者承担争议措施不满足税收要求的证明责任,难以达到一般的证明标准。仲裁庭极有可能拒绝管辖针对税收本身的请求,但在实体裁决中,东道国可能因税收配套措施改变投资法律政策而违反公平公正待遇标准。
  • 黄丽萍
  • 全文[ PDF 0.0 MB ] 2019.5(6):117-128  共有 3228 人次浏览
  • 从美国克莱顿集团诉加拿大案看东道国对外资的环境执法
  • [摘要]摘要:随着东道国对环境保护的愈发重视,投资自由化与环境保护之间的矛盾正成为东道国和外国投资者之间难以回避的问题。国家主权赋予了东道国对本国环境采取相应执法措施的权利,但是东道国的环境执法权应当有“度”的限制。海牙常设仲裁法院于2015年裁决的美国克莱顿集团诉加拿大案,就是东道国对外资行使环境执法权时违反了国民待遇和公平公正待遇继而引发环境争议的代表。作为环境执法的典型案例,该案在肯定了东道国的环境执法权的同时,认定环境执法还应当遵守其国内法和国际投资法原则。虽然该案在“合理期待”以及救济途径的认定和适用等方面引起了一定的争议,但是就同时保护环境和投资者利益的目的而言,并不意味着单纯对东道国环境执法权的限制,而是对环境执法尺度的进一步厘清。
  • 罗鹏
  • 全文[ PDF 1699.0 MB ] 2019.2(6):102-116  共有 3419 人次浏览
  • 俄罗斯的国际法观和一种世界秩序的特殊主义路径——评马尔克苏《俄罗...
  • [摘要]马尔克苏的著作《俄罗斯的国际法进路》提供了一个国家的世界秩序观念如何影响其国际法实践的个案研究。该书指出,俄罗斯的国际法学说是一种国家中心论,除了强调主权概念,其思想界还诉诸一种以俄罗斯文明为内核的帝国概念;当代俄罗斯国际法概念的真正基础是“俄罗斯世界”理念,它是俄罗斯国际法观念的底层结构。该书归纳出决定俄罗斯国际法实践特色的三种因素是:受施米特的大空间概念影响的地缘政治诉求、确定俄罗斯独特身份的欧亚主义、影响俄罗斯与西方国家关系的拜占庭东正教传统。
  • 牟文富
  • 全文[ PDF 1904.0 MB ] 2019.1(6):114-128  共有 3525 人次浏览
  • 跨境代孕中的法律冲突及其解决路径——《跨国收养方面保护儿童及合作...
  • [摘要]摘要:对于究竟应该如何看待代孕问题,已在全球范围内出现了道德、伦理、法律等层面上的争论。目前,不同的国家也以各自不同的方式监管和规制代孕。跨境代孕的出现与发展,除对人类繁衍、保障部分家庭的生育权、促进社会稳定方面有积极的作用之外,也引发了一系列问题,包括人权、代孕合同的效力与执行地国间的法律相冲突,并因此导致部分执行地国法院以违反本国公共秩序为由拒绝承认其效力。确定跨境代孕法定父母与代孕子女的亲子关系、跨境代孕儿童的国籍将直接影响代孕儿童作为公民的基本生活权利。因此,国际社会有必要在借鉴《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的成功经验上,制定跨国代孕的国际条约,规制跨国代孕。
  • 袁泉、罗颖仪
  • 全文[ PDF 15141.0 MB ] 2019.2(6):117-128  共有 3530 人次浏览
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